▲ 법무법인 충무  조영환 대표노무사

1. 개요 
(1)파견법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “근로자 파견”이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 
(2)근로자파견은 근로자 파견 사업을 행하는 자인 “파견사업주”, 파견근로자를 사용하는 “사용사업주”, 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 “파견근로자”로 구성된다. 이 경우 사용사업주는 계약의 유무·형식 등과 관계없이 실질적으로 파견근로자를 지휘·명령하여 종속적인 관계에서 사용한 자를 말한다. 
(3)이 경우 근로자파견에 해당하는지 여부는 계약의 유무·명칭·형식 등에 관계없이 근로관계의 실질에 따라 판단한다. 이에 고용노동부에서도 2015년 대법원 판례를 존중하여 근로관계의 실질을 판단하기 위한 세부 개정 지침을 발표하고 적용하기 위해 예하 지방 노동관서에 시달한 것이다.  

2. 관련판례 : 대법원 ‘15. 2. 26 선고 2010다106436 판결 등
(1)원고용주(파견사업주)가 어느 근로자로 하여금 제3자(사용사업주)를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는 지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라,
 ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직, 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는등 상당한 지휘·명령을 하는지,
 ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지,
 ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 
 ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별 되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 
 ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
(2) 대법원 판결을 보면 상기 판단기준 부분에서 제시된 각 판단요소들을 종합적으로 고려하여 판단하도록 되어 있다. 매번 사실 관계에서 All or Nothing 식의 절대적인 관계는 드물기 때문이다. 수많은 사례에서 근로자성 인정관련 분쟁도 마찬가지 일 것이다.

3. 판단 체계
파견법 상 근로자파견에 해당하는지 여부는 아래의 순서에 따라 판단한다.
(1)수급인등의 실체 판단 : 외부 인력을 활용하여 업무를 수행하는 경우 우선 수급인등이 사업주로서 실체가 존재하는지 여부를 검토한다. 이 경우 수급인이 사업주로서의 실체를 인정받지 못한다면 도급인, 즉 원사업주와 파견근로자 사이에 실질적인 고용 노동관계가 존재하는 것으로 볼 것이다.
(2)근로자파견 여부 판단 : 수급인 등의 사업주로서 실체가 인정된다면 수급인등이 소속 근로자와 고용관계를 유지하면서 도급인등이 수급인등 소속 근로자를 실제로 지휘·명령하여 종속적인 관계하에서 사용하는지를 검토하여 도급인등과 수급인등 사이의 실질적인 법률관계가 근로자 파견에 해당 되는지 여부를 판단한다.  
(3)파견법 준수여부 판단 : 근로자 파견에 해당하는 경우 파견법이 적용되므로 도급인등 및 수급인등이 파견법상 제반 규정을 준수하고 있는지를 검토 판단한다. 만약 파견법을 위반한 사항이 있을 시에는 파견법령에 따라 [근로감독관 집무규정]등 관련 규정에 따라 형사처벌, 과태료 부과, 행정처분, 행정지도 등의 조치를 취한다.

4. 세부 판단 기준
가. 수급인 등의 사업주로서의 실체 판단 : 이는 계약의 형식이나 명칭에 관계없이 수급인등이 다음 각호의 권한이나 책임을 가지고 사업주로서의 독자성이나 독립성을 가지고 있는지를 종합적으로 판단한다. 
(1)채용·해고 등의 결정권 : 소속 근로자의 채용·배치·승진·징계·해고·임금 등에 대한 결정권 여부 
(2)소요자금 조달 및 지급에 대한 책임 : 사업체 설립비용, 주금 납입비용, 사무실 임대비용, 기타 운영비용등 수급인등이 직접 지급 책임 여부 
(3)법령상 사업주로서의 책임 : 수급인등이 각종 세금이나 공과금 납부, 임금·수당 지급 및 근로소득세 원천징수, 연말정산 수행, 4대보험 납부 등 법령상 사업주로서 책임을 다하는지 여부 
(4)기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담 여부 
(5)전문적 기술·경험과 관련된 기획 책임과 권한이 있는지 여부
나. 근로자파견 해당여부 판단 : 역시 수급인과 도급인등의 계약의 형식, 명칭 등을 불문하고 아래 요소를 고려하되 지휘 명령과 직접 관련된 요소를 보다 주요하게 고려할 수 있다.  
(1)업무상 상당한 지휘·명령 : 근로자의 노무제공 방식에 대한 지시가 아니라 “민법 제664조 등에 따른 도급 계약상 일의 완성에 필요한 지시”는 그것만으로 근로자 파견의 징표에 해당한다 보기는 어렵고 업무의 성격, 과업지시서, 업무시스템 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
(2)도급인등의 사업에의 실질적 편입 여부 : 수급인등 소속 근로자가 도급인등 소속 근로자와 같은 공간에서 같은 업무를 공동 작업을 통해 수행하는 경우 근로자파견으로 볼 개연성이 높지만 반대로 같은 공간에서 근무하지 않는다는 이유만으로 파견이 아니라고 단정할 수는 없다. 
(3)인사노무 관련 결정·관리 권한 행사 여부 : 도급인의 결정에 그대로 따르는 형태라면 근로자 파견이라 볼 개연성이 높다 할 것이다. 
(4)계약 목적의 확정, 업무의 구별, 전문성·기술성 : 도급인등 소속 근로자의 업무와 구별되고 계약의 목적이 특정한 일의 완성이나 사무처리에 있는지를 검토한다. 
(5)계약목적 달성을 위해 필요한 기업조직·설비 등 보유여부 : 사업주로서의 실체는 인정되더라도 스스로의 책임하에 특정한 일을 완성하거나 업무처리 위해 필요한 능력을 갖추고 있는지 여부를 판단 

5. 마치며 
경기도나 여수 광양 등의 특히 제조업 현장에서는 불법 파견인지 정당한 도급관계인지의 유무에 따라 협력업체에 내려질 수 있는 실질적인 폐업조치나 원도급인에 주어지는 행정적, 민사적 피해 또한 적지 않음을 종종 보아왔다. 이에 “All or Nothing”일수 만은 없는 도급 파견 적용 관계에서 파견법과 고용노동부 지침에 불합치 되는 점이 없는지를 사전에 점검하고 불법적인 요소가 없도록 하는 것이 현명할 것이다. 오늘도 현장의 안녕과 평안함을 기원하며 이번호를 마친다.